Ad § 37 Abs 1 Z 3 lit a BVergG 2018:

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist zulässig, wenn die Dienstleistung nur einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen ein Wettbewerb nicht vorhanden ist.

Das Sicherheitssystem „Avasys“ ist eine Eigenentwicklung der PKE.

Etwaigen Drittfirmen fehlen die detaillierten Kenntnisse über die Eigenheiten des anspruchsvollen Sicherheitssystems. Fehlbedienungen könnten Ausfälle des Sicherheitssystems in höchst sensiblen Bereichen zur Folge haben.

Im Falle des Auftretens von Mängeln würden aufwändige und geradezu unlösbare Abgrenzungs- und Schnittstellen-Problematiken eröffnet. PKE Electronics als Lieferant der Hardware und der „Grund-Software“ schließt bei Eingriffen Dritter nachvollziehbar jedenfalls die Gewährleistung aus.

Bereits die Adaptierung und Erweiterung der Hardware (2024-232 Zutrittskontrolle Obj B) war aus wirtschaftlicher Betrachtung und aus technischen Gründen alternativlos. Andere Systeme wären nicht in die bestehende Systemlandschaft integrierbar gewesen. Die fehlende Schnittstelle hätte einen Parallelbetrieb zweier unterschiedlicher Systeme erfordert. Dies hätte auch zweifachen Wartungsaufwand bedeutet, und das Risiko für Fehlbedienungen und etwaige daraus resultierenden Systemausfälle in hochsensiblen Bereichen in untragbarer Weise erhöht. Der komplette Umstieg auf ein anderes System hätte umfangreiche bauliche Maßnahmen erfordert (neue Verkabelungen, Änderungen der IT-Infrastruktur, Austausch bauseitiger Komponenten etc) und hätte die Kosten der nunmehr gewählten Lösung weitaus überstiegen.

Aus praktisch-technischen Gründen können die vergabegegenständlichen Wartungsdienstleistungen daher nur von PKE Electronics GmbH erbracht werden.

Ad § 37 Abs 3 lit b BVergG 2018:

Alternativ ist das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zulässig, wenn die Dienstleistung aufgrund des Schutzes von ausschließlichen Rechten, wie etwa der Rechte am geistigen Eigentum, nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann.

Für das Zutrittssystem Avasys hat die PKE-Gruppe Ausschließlichkeitsrechte iFv Patenten und Urheberrechten inne. Technisch sind die Rechte ua. mit einem ReadWrite-Key geschützt. Die Weitergabe von Informationen über die interne Funktionsweise und Eigenheiten von Sicherheitssystemen an Dritte, und insbes an konkurrierende Unternehmen ist in der Sicherheitsbranche geradezu denkunmöglich und nicht vollziehbar. Es ist daher kein Wettbewerb gegeben.

Die TU Wien verfügt über keine Möglichkeiten, die Wartungsleistungen selbst durchzuführen oder durch ein anderes Unternehmen durchführen zu lassen.

„Unter dem Begriff des „Ausschließlichkeitsrechts“ sind nach herrschender Auffassung „ausschließliche Verfügungs- oder Nutzungsrechte“ zu verstehen (zB Patente, Lizenzrechte, Urheberrechte). Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand sind daher nach der Rechtsprechung: Die gegenständliche Leistung muss durch Ausschließlichkeitsrechte geschützt sein, (2) die gegenständliche Leistung darf nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden können, was nur vorliegt, wenn es für sie auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt, (3) Dritte dürfen über keine Lizenzen zur Nutzung dieses ausschließlichen Rechts verfügen oder in angemessener Weise erlangen können, (4) ohne Rückgriff auf die durch Ausschließlichkeitsrechte geschützte Leistung ergeben sich unüberwindliche Schwierigkeiten. (vgl dazu wiederum Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/ Thienel, §§ 28-30 Rz 43 mwN).“ [Sonja Vrbovszky, Transparenz und Stillhalten schützen nicht zwingend vor Vertragsaufhebung, RPA 215/3].

Die zu vergebenden Wartungsdienstleistungen können aufgrund des Schutzes von Patenten und Urheberrechten, hinsichtlich derer ausschließlich PKE Electronics GmbH die Nutzungsrechte für den österreichischen Raum innehat, nur von dieser erbracht werden.

Es gibt keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung:

Die Weitergabe von Informationen über die interne Funktionsweise und Eigenheiten von Sicherheitssystemen an Dritte ist in der Sicherheitsbranche geradezu denkunmöglich und nicht vollziehbar. Die Wartung ist somit für ein Drittunternehmen praktisch nicht durchführbar. Im übrigen wird auf die Ausführungen zu § 37 Abs 1 Z 3 lit b BVergG 2018 verwiesen.

Zum aktuellen Erkenntnis des EuGH, Rs C-578/23, vom 09.01.2025: Dieses Urteil auferlegt einem öffentliche Auftraggeber das ernstliche Bemühen, um Lizenzen/Nutzungsrechte zu Ausschließlichkeitsrechten zur erlangen.

Zu beachten ist jedoch, dass sich das gg Judikat auf eine gesamtstaatliche Institution, nämlich die tschechische Finanzverwaltung, und somit einen gegenüber der TU Wien ungleich größeren und finanzstärkeren öffentlichen AG bezieht.

Der finanzielle Aufwand für Lizenzen/Patentnutzungsrechte würde die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der TU Wien überspannen. Ein derartiges übergroßes finanzielles Engagement könnte zudem – bei zu beachtendem Vorrang des Europarechts einschließlich der Judikatur – in einem Spannungsverhältnis stehen zu der verfassungsrechtlich auferlegten Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Einhaltung der Prinzipien von Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit.

Bereits die Adaptierung und Erweiterung der Hardware (2024-232 Zutrittskontrolle Obj B) war aus wirtschaftlicher Betrachtung und aus technischen Gründen alternativlos. Andere Systeme wären nicht in die bestehende Systemlandschaft integrierbar gewesen. Die fehlende Schnittstelle hätte einen Parallelbetrieb zweier unterschiedlicher Systeme erfordert. Dies hätte auch doppelten Wartungsaufwand bedeutet, und das Risiko für Fehlbedienungen und etwaige daraus resultierenden Systemausfälle in hochsensiblen Bereichen in untragbarer Weise erhöht.

Somit ergibt sich die in Konsequenz der obigen Ausführungen bestehende Alleinstellung der PKE Electronics GmbH nicht als Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Vergabeverfahrens durch die TU Wien.